行政承诺函的性质与效力

——侧重于行政法视角的观察*

 

张福广  汇融律所

编者按:

    前段时间,贵州多地财政局要求撤回其向金融机构、融资租赁公司的承诺函,时间集中在十月份,范围涉及贵州全境(被称为“贵州撤函事件”),引发广泛关注与反思。尽管地方财政局提供具有保证性质承诺函的做法属于违法违规行为,违反了《担保法》、《预算法》和《国务院关于加强地方政府债务管理的意见》等规范的规定,但是行政机关作出的承诺函在性质上是否属于纯粹的民事行为,尚值得商榷,特别是涉及到政府出于招商引资目的而出具的承诺函,其目的超出了民事行为的范畴,进入了行政任务履行的领域,在此情况下作出的承诺函是否属于(具体)行政行为,其区分边界在哪里,有无区分标准?作为公权力机关,行政机关是否应对承诺函的履行或者不履行承担更为严格的责任?政府在履行行政承诺时应当遵循哪些原则,撤销承诺函应当承担哪些责任?本文将对上述问题作一简要探讨,并求教于诸位。

实践中,政府出于招商引资或者项目融资等目的而经常出具承诺函,其形式也很多,包括函件、会议纪要、公告、通知等,再加上行政机关履行行政行为的私法化趋势的增强,行政机关越来越多地采用私法形式来完成行政任务,令人倍感迷惘。政府出具承诺函的行为究竟属于民事行为、具体行政行为、行政事实行为还是混合行为,理论上的类型化工作尚未完成,仍处于开放式延伸拓展状态。对于承诺函性质的认定不仅会影响到诉讼中管辖权的确定,而且影响到权利义务的划分、责任的承担,因此有必要予以廓清。出于经济利益的驱动以及管理性经济惯性思维的影响,地方政府经常存在职能越位或者架空法律的现象,例如违法提供担保,一旦出现风险,又拉过法律作为“遮羞布” 来逃避责任,不仅有损政府的公信力与社会形象,也有损法律的威严。政府公信、政务诚信在一个具有“家长制”传统的社会中对于法治建设尤为重要,而一旦政府弃“公信”如敝屣,为害也尤烈,但是公信力必须建立在合法性的基础之上。为“公信”、形象而废法,是舍本逐末之举,与法治政府、责任政府建设背道而驰,诚不足取也。

一、行政承诺函的性质

在由威权行政向法治行政、服务型行政的转变过程中,行政承诺代表了一种从政府与民众之间的管理关系向契约关系、协商关系的过渡。[1]行政承诺的出现,使得“公”与“私”的界限不再那么清晰,行政承诺不能简单定性为民事行为或者行政行为。由于承诺函的表现形式非常多元,领域也跨越民法、行政法,对其性质的确定是解决承诺兑现、履行、救济问题的前提,也是难点问题之一,由于缺乏法律依据以及具体的操作规范,悔诺现象数见不鲜。笔者不揣简陋,浅作梳理。

(一)承诺函的性质

政府机关具有双重身份:私法人与公法人,政府机关作出一项行为,需要根据行为内容、背景等来判断其是属于私法行为,还是公法行为,不能仅看承诺函的形式。行政机关履行行政任务与职责,可以采用私法形式,也可以采用公法形式,这无疑给行为性质的认定带来了困难。司法实务中,有的法院将行政承诺作为民事案件处理,有的法院则作为行政案件对待,其原因在于对行政承诺性质的认识不一。

关于政府为民事主体出具承诺函的行为的定性,梳理起来主要存在三种观点:1)民事单方行为说;2)行政行为说;3)混合性行为说。三种观点各有其论据、支撑理由、适用的背景,下面将分别予以阐释与说明。

1. 民事单方法律行为

政府机关如果主要是依据私法规范从事行为,为自己设定权利义务,实现自身利益或需要而非公共利益,属于民事行为;如果主要依据公法规范、履行公权任务以实现公法目的,则属于行政行为、公权行为。在私法领域,行政机关作出的承诺,例如承诺在特定期限内支付购买价款、签订民事合同等,属于政府为自己设定义务的单方法律行为,对其具有约束力。

承诺属于需受领的、单方的意思表示行为,虽然不属于合同,但是只要受领方以明示或者默示的方式予以接受,双方之间便形成一种类“合同关系”,例如担保函就是最常见的这种类合同关系。《担保法》解释第二十二条第一款规定,“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”承诺人受自己单方意思表示的约束,不得无故随意撤销。此时,承诺函本身虽然不是合同,但是其法律效果却与合同并无二致。在民事领域,法律行为建立于私法自治的基础之上,民事法律关系当事人之间地位平等,权利义务对等,奉行“法无禁止即许可”的原则,是否行政机关作出的民事行为也如此呢?答案恐怕是否定的。

2. 行政法上的行政承诺

行政承诺是一种较为柔性的行政手段,存在丰富多彩的表现形式:

(1)政策性行政承诺,实质上是一种政策。如政府作出的增加城乡居民收入的承诺;建设社会主义法治国家的承诺等等。它一般并不针对特定的行政当事人,具有明显的计划性、纲领性,其性质属于抽象性行政行为或者行政内部行为,尚未纳入行政诉讼救济的范畴。

(2)政务性行政承诺,性质上属于政务公开,以承诺的方式介绍行政义务或者服务理念。

(3)作为行政行为的行政承诺。针对该种行政承诺一直存在争议,但基本的共识为,它是行政主体作出的授益性行为。例如招商允诺,是政府为了履行自己的经济管理职能,承诺在相对人作出特定行为后而给与该相对人物质利益或者其他权益的单方法律行为,笔者认为这属于行政行为,行政主体为履行经济管理职能,为自己设定义务,让渡权益,政府受自己承诺的约束,行为一经作出即具有确定力、拘束力和执行力,不能随意更改,否则要承担责任。其他的例子还有:对特定相对人减免行政收费的承诺、悬赏公告、行政奖励等。

行政承诺在我国尚缺乏明确的法律依据,有关行政承诺性质的观点也是莫衷一是、难定一尊。我国向来有借鉴德国法经验的传统,德国行政法虽脱胎于法国行政法,但是德国学者借助自己卓尔不凡的抽象能力与体系化思维以及严谨的学术作风提出了行政行为的概念,并在此基础上构建了德国行政法的整个完整体系。德国行政法的影响遍及整个大陆法系,很多国家都沿袭了其理论框架。即便是在当下,德国行政法的新理论都在引领者行政法的发展方向。我国行政法很多制度空白的填补都受惠于“德国经验”。

德国《行政程序法》第38条规定了行政承诺(Zusage)与行政保证(Zusicherung)。依据该法,行政承诺是指“公权力针对被承诺人作出的具有法律约束力的自我约束义务,确保将来实施或不实施某种公法行为”。[2]基于该定义,承诺一般具有三个特征:(1)面向未来发生作用;(2)是行政机关具有约束力的意思表示行为;(3)行政机关自我课以义务。承诺需要书面形式,必要的时候,承诺的作出需要举行听证会或者成立专门委员会,或者需要其它行政机关的共同参与,也即需要履行特定的程序后方能作出(德国《行政程序法》第1款第2句)。承诺的内容可以是作出行政行为、事实行为或者签订行政合同。在德国虽然存在争议,但行政承诺一般被视为行政行为,行政机关受其约束。[3]行政保证(Zusicherung)是行政承诺的一种,或者说下位概念,只有当承诺的内容是行政行为时才构成担保,而当承诺的内容是事实行为或者签订行政契约时,不属于保证,不适用第38条与Zusicherung相关的规定。[4]我国没有对行政承诺(Zusage)与行政保证(Zusicherung)进行细化的区分,对两者的性质定位学界也缺乏充分的讨论。由于我国行政法学研究深受德国影响,理论界与实务界也倾向于将符合一定条件的行政承诺定位为“行政行为”。[5]最高人民法院在《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》(法发[2009]54号)中要求依法积极受理行政给付、行政允诺、行政不作为等新类型案件。[6]一些法院也在判决中客观上承认了行政承诺作为行政行为(具体行政行为)的定位。因此,尽管行政承诺缺乏法律依据、法律授权,但是基于我国立法形成的特有过程以及以往的司法实践,经过法院的背书,契合了现实需要的行政承诺获得了法律效力,为日后立法空白的填补累积经验。

3. 混合型行为

此观点认为,政府承诺行为既不是典型的民事行为,也不属于典型的行政行为,而是兼具了二者特征的混合行为,难以通过单一的标准来识别。随着政府对于民众管理关系的弱化、服务关系的增强,原有的上下、等级关系正悄然滑向一种具有平等地位的类契约关系,其间管理、服务关系并存,公私利益交织。该种观点对于确定争议的管辖权并无甚大益处,但在确定责任的承担上可以发挥一定的影响。

由于行为的主体是行政机关,不论行政机关作出的是民事行为,还是行政行为,都与行政机关的公信力有着千丝万缕的联系,基于此,民众都会产生合理期待。即便是在民事法律关系中,政府也不能够仰仗公权力打破民事关系天平两端的平衡态势;即便是政府在法律上占据有利地位,只要它也存在过错,就不能将所有的民事交易的风险都推到另一方的民事主体身上,由其独立承担责任,而是要视其过错程度承担适度的补偿或者赔偿责任。民众的信赖乃是政府执政、施政的根基,兹事体大,不可不察,怨不在大,可畏惟人,民意如水,疏优于堵,载舟覆舟,所宜深慎。

 

笔者认为,行政承诺不仅可以作为行政机关完成行政任务的一种手段,更应当作为一种重新赢取民众信赖的“支点”,以此为突破口,以点带面,使其理念贯穿于各个行政法部门、领域乃至整个行政法律体系之中,撬动全方位的“诚信行政、责任行政”建设,降低民众对于政府对立情绪和不信任态度,减少相互间的摩擦,从而实现官-民间的良性互动。因此,只把行政承诺当做一种处理具体行政事项的方式方法,显然低估了其在政府职能转变方面的战略性地位。

君子一诺,重如千钧,何况于政府国家乎?!古人宁“轻千乘之国,而重一言之信”,正所谓“一诺千金”。站在这样的高度,行政承诺无论是以民事行为,还是以行政行为的方式作出,都不能轻率对待,每次悔诺行为都是在削弱政府威信,因而,在合法的框架之内,政府应当做到一诺千金、言出必行,以此来赢得民众的衷心信赖,夯实施政的根基。

(二)承诺函性质的区分标准

对于如此多样的承诺,有的属于民事行为,有的属于行政行为,有的属于法律行为,有的只是一种宣示,一种态度,一种增信方式,应当如何从法律上进行性质区分呢?必须遵照一定的标准。

1.      民事行为抑或行政行为的区分

参照公法、私法的划分标准,对于出具承诺函属于民事行为还是行政行为可以参照如下标准:(1)作出该行为所依据的法律规范属于私法还是属于公法;(2)作出该行为是为了满足作为民事主体的日常需要,还是为了履行公共职能,维护公共利益;(3)两者间的关系属于国家公民之间的权利服从关系,还是平等主体关系。该标准综合了“利益说”、“主体说”、“权利说”以及“调整关系说”的观点,属于一种综合、多元的评价标准,基本上能够弥补各学说所存在的各自缺陷。

2.根据承诺内容的明确具体程度、可操作程度以及是否属于“法律行为”,确定责任的承担范围、方式。承诺的明确性涉及到承诺本身性质的判断以及责任承担的可操作性问题,而是否属于法律行为,决定了承诺的约束力与可诉性。不同承诺的法律效力以及受法律约束的程度各不相同,应当加以区别对待。

二、承诺函的效力

(一)作为具有担保性质的单方法律行为的承诺函

民法上的承诺函是承诺人向相对人明确放弃权利或者承担义务的意思表示,由于民事主体享有处分自己民事权利的权利,因此,对于一般民事事项,承诺人是有权承诺的,该承诺也是有效的,能够发生相应的法律效果,这就是承诺函具有约束承诺人的法律效力。承诺函只要一经到达相对人,承诺函就对出具人具有约束力。

依据《担保法》第八条,“国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。基于主体身份的特殊性,政府不能作为担保人,由其出具的具有担保性质的承诺函由于违反强制性规范而归于无效。依据《最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案<承诺函>是否构成担保问题的请示的复函》([2006]民四他字第27号)的批示,承诺函是否属于《担保法》意义上的担保,需要结合承诺函的内容、出具背景以及其他查明的事实来判定,不能一概而论。

(二)作为行政行为的承诺函

行政行为作出后即被推定有效,即使不合法,未经有权机关经正当程序撤销或者存在其他理由,该行为享有存续效果。但是,行政行为由于存在重大、明显的瑕疵而不具有公定力,从而自始、当然无效。行政承诺违反强制性法律规定的,当属此列,应当按无效对待。

所谓信赖保护原则,是指民众基于对现有法秩序之信赖而据以安排生产生活、从事经营,不能因嗣后法律之制定或者修订而使其遭受不能预见之损害。[7]行政相对人基于法的安定性原则信赖行政行为不会变动,而对自己的生活作出安排和对财产进行处分,从而表现出信赖行政行为。此种信赖依托于行政行为所具有的法定效力,即行政行为的确定力、约束力、公定力,所谓确定力系指有效成立的行政行为,具有不可变更力,即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力;所谓拘束力是指行政行为成立后,其内容对有关人员或组织产生法律上的约束力,有关人员或组织必须遵守、服从。所谓公定力系指行政主体作出的行政行为,不论合法还是违法,都推定为合法有效,相关的当事人都应先加以遵守或服从。这是行政效率原则的要求。鉴于行政行为上述的效力特性,行政机关如若撤销已作出的承诺,应当具备充分的理由并经过法定程序方为有效。

政府应当信守承诺,其行为应当具备一贯性、可预测性,民众可以据此作出风险、成本的理性预测,安排自己的经济活动。

三、承诺函的撤销

民事单方行为都不能随心所欲地撤销,何况国家的庄严承诺,政府出具的承诺建立于其公信力之上,撤销需具足严苛的条件方能撤销,,行政机关撤销行政行为必须顾及相对人的信赖利益,不能出尔反尔,当做儿戏。但是,当今社会行政任务不断扩张,社会关系利益交织,社会变化迅捷,应当赋予政府处理行政承诺(行政行为)一定范围的行政裁量权,但是必须在合法性的框架之内运作。另外,政府不能擅自处分公共资源,如果其承诺行为损害国家利益公共利益或者第三人权益,就需要作出调整,甚至撤销。

(一)民事单方法律行为性质之承诺函的撤销

意思表示因瑕疵而撤销原则上仅适用于合意行为,而不适用于单方行为。形成权性的单方法律行为只要到达相对人且相对人没有拒绝即生效力,一旦生效,承诺人便受其约束,无重要原因不得撤销。

政府出具的带有《担保法》意义上的担保性质的承诺函因违反强制性法律规定而无效的,依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>》若干问题的解释》第七条,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。政府明知或者由于过失作出担保的,即便承诺函无效,仍然要承担责任。

(二)作为行政行为的承诺函的撤销

当前我国尚未出台《行政程序法》,对于行政机关撤销自己作出的行政行为尚不存在明确的规定;《行政诉讼法》对自行撤销只作了概念性的规定,对自行撤销的启动、条件、时限、程序、效力等未作出明确具体的规定。针对行政机关撤销自己已作出的行政行为是否需要法律依据的问题,存在两种观点:一种观点认为,依据依法行政的原则,撤销行为也属于行政行为,需要相应的法律依据;另一种观点认为,行政机关有权利作出某种行政行为,就有权利撤销,无需其他的法律依据。司法实践中,法官判案遵循“有规则依规则,无规则依原则,无原则依公平正义之法理”。故而,行政法原则对于审判有关行政承诺的案件作用不可小觑。

遵从依法行政的原则,行政机关撤销自己的行政行为也需要法律依据,因为撤销行为本身也属于行政行为,期待正在制定中的《行政程序法》能够为行政行为的撤销提供充分的法律依据。行政行为作出后即被推定有效,未经有权机关经正当程序撤销或者存在其他理由,行政行为即视为有效,应当被履行,如果行政机关没有后者没有完全履行其承诺,就可以认定该行为属于行政不作为,并应当对此承担行政不作为的法律后果。行政承诺的履行,要遵守法治国家的基本原则,即平等原则、比例原则、合目的性原则、信赖利益保护原则等等。平等原则要求行政机关“相同案件同等对待,不同案件合理差别对待”;比例原则则要求行政机关在兑现或者撤销行政承诺时,手段、方式要适当、必要、造成损害最小;信赖保护原则要求行政行为是可预见的、可预期的,具有一定的稳定性。

在信赖保护方面,德国的行政程序法可以提供某些参照,例如《联邦德国行政程序法》第48条第二款列举规定了三种不适用信赖保护原则的具体情形:(1)受益人以欺诈、胁迫或行贿取得某一行政行为的;(2)受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的;(3)明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。在符合上述例外的情形下,行政机关撤销已作出的行政行为的,该撤销行为具有追溯力(从而自始无效),并且行政机关无需对行政相对人承担补偿责任,原因在于上述情形不具备正当信赖产生的基础,也就不存在信赖利益。

另外,该法第38条还规定,如果行政机关在作出某行政承诺后出现了事实的重大改变或是立法修改,如果行政机关预先知道上述情况就不会作出该承诺或者被禁止作出该承诺的,行政机关则不再受已作出的行政承诺的约束,但已经履行的部分视为有效。

如果行政承诺违反了行政法强制性规范,或是存在重大而明显的错误,则行政承诺自始无效、当然无效,相对人无需遵循执行,法院的无效判决只是一种事后的确认。对于某些行政行为,虽然错误或者瑕疵,但是已经存续多年,相对人或者公众对其已产生信赖,不宜撤销。一般而言,负担性行政行为的撤销所受的限制相较于授益性行政行为要少,它意味着相对人负担的减少,而针对授益性行政行为,因为是对相对人的一种不利益,应当采用更为严格的限制举措,而行政承诺便属于授益性行政行为。

然而,鉴于行政任务的复杂性、利益的多元性等原因,行政机关对于行政承诺的履行应当拥有一定的自由裁量权,行政机关可以对行政承诺的履行时间、方式、程序、步骤进行调整,并且该过程应当保持开放透明,以一种协商、对话的方式呈现,避免以简单粗暴的方式对待。

我国在制定自己的《行政程序法》的时候,可以吸取德国行政程序法(包括联邦程序法与各州程序法)成熟的经验,并结合我国特有的国情作好本土化工作。

 

结语

政府的民事主体与公权机关的双重身份问题,加上承诺函在内容、形式上存在的诸多差异,使得行政承诺函在性质定位上面临着很多困难。政府出具《担保法》意义上的担保函,虽然是无效的民事行为,如果政府存在过错尚且要承担民事责任,政府作出公法意义上的行政承诺,在其履行上要承担更为严格的责任。因此,无论是采用民事行为还是行政行为的方式,行政承诺的践行都要放在维护行政公信力、改善官民信任关系的高度来严肃对待。政府为逃避承担责任而悔诺的作法显然是短视的,其对政府公信力的损伤需要付出更大的努力和代价才能够抚平。然而,守信并不意味着可以“废法”,违法的行政承诺应当得到纠正,由于事实基础发生重大变更或者新的立法修改而需要撤销行政承诺的,撤销行为仅对未来发生作用;对于相对人通过非法手段或者存在重大过失而获得的行政承诺,撤销行为具有追溯效力,行政承诺自始无效,且行政机关无需作出赔偿。在行政承诺的履行方面,应当赋予政府一定范围的自由裁量权。司法暂代立法的法律实施路径实质上是一种“僭越行为”,只能作为权宜之计,而无法作为一种常态,立法空白的填补还是应当由立法机关经过法定程序来完成,如此才能够获得其正当性的基础。期待我国《行政程序法》早日出台。




* 本文写作过程中,本所主任张稚萍律师提出了很多宝贵建议与启发,丰富了本文的内容,改善了行文结构,笔者在此表示衷心感谢。同时对编辑本文的同事()一并致谢。笔者自负文责,如有错误,欢迎批评指正,笔者邮箱zhangfg@filong.com。

[1] 参照关保英,《行政承诺不反悔论》,载《河南财经政法大学学报》2013年第5期。

[2] 乌茨﹒施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社 2006年,第153页。

[3]有德国学者认为,行政承诺属于行政行为之前行为,不具有行政行为的处理性要素,代表处理行为发生在将来的一种可能性,本身还不属于行政行为。

[4] 参照汪厚冬,《论行政法上的意思表示》,《政治与法律》2014年第7期。

[5] 参照蔡仕鹏,《行政承诺的合理定位——以动态行政过程为视角》,《人民论坛》2009年第30期。

[6] 参照袁文峰,《论行政承诺类型化》,《政治与法律》,2014年第8期。

[7] 黄俊杰:《纳税人权利之保护》,北京大学出版社2004年版,第56页。



【王松】

2016年11月09日

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