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债务加入与保证之辨析研究

发布:2021-12-24 编辑:汇融 热度:

编者按:

债务加入作为我国《民法典》新设立的一项制度,被广泛运用于交易实践中,因其与保证在外在表征和责任承担等方面非常相似,因此在实践中较易发生混淆。在司法实践中,“债务加入”这一概念最早见于江苏省高级人民法院于2005年9月印发的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委〔2005〕16号)中,但在法律制度层面,一直存在空白。《民法典》第五百五十二条首次以法律的形式赋予了债务加入独立的法律地位;随后,最高人民法院于2020年12月31日发布的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》中也作出了进一步阐释,债务加入行为效力的认定参照担保规则处理。但究竟债务加入能否完全等同于保证?债务加入可否完全类推适用保证规则?笔者认为并非如此,因两者在债务性质、受原债权债务合同无效的影响、履行顺位、追偿权等方面均有较大差异,将保证规则完全类推适用于债务加入存在不妥。在个案中对债务加入和保证进行辨析,须首先依据当事人明确的意思表示,即以其明确措辞进行定性;在文义解释无果的情形下,可以第三人对债务履行是否存在“自身经济上或法律上的利益”为识别因素,结合个案情况进行综合判断。本文通过对司法裁判的审视,对债务加入进行系统论述,以此为法律实务中债务加入与保证之间的区别及辨析方式提供有效借鉴,以期裨益于交易实践。

2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》(下称“《民法典》”)新设了“债务加入”制度,将实践中产生的做法上升到立法层面。债务加入与保证有相似之处,均是第三人为债权人实现债权提供保障,实践中极易发生混淆。对于两者的区分,原则上应以明确的措辞和意思表示进行定性,但如果文义解释无果,以何标准对两者进行辨析以及在何种程度上、以何种标准来考量债务加入是否可适用保证规则值得探讨,也值得引起金融机构的关注。

一、债务加入的理论分析

债务加入,指第三人加入到原债权债务关系中,与原债务人一起向债权人承担责任。从概念用语来看,还存在“并存的债务承担”、“重叠的债务承担”、“强化的债务承担”等概念指代这一行为。如我国著名民法学家史尚宽先生曾有论述,“以他人之债务有效的成立为前提,第三人以担保为目的,对于同一债权人新负担与该债务于其承担时有同一内容之债务之契约,谓之并存的债务承担或重叠的债务承担,亦称债务加入或共同的债务承担。”在德国,也有学者使用“重叠的债务承担”、“补充的债务承担”等概念。

在《民法典》出台之前,我国并没有明确的法律对债务加入进行规定,不仅是我国,著名的《法国民法典》和《德国民法典》亦没有明文规定。《德国民法典》第四百一十四条虽然规定了免责的债务承担,学者也通常将其作为区别免责的债务承担与并存的债务承担的依据,但其并没有以法典的形式赋予债务加入独立的法律地位。

在司法实践中,“债务加入”这一概念最早见于江苏省高级人民法院于2005年9月26日印发的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》(苏高发审委〔2005〕16号)中,江苏高院在这一纪要中概括了债务加入的三种方式:第三人与债权人、债务人达成三方协议;第三人与债权人达成双方协议;第三人向债权人单方承诺。对于三方合意产生的债务加入行为,并无异议;对于第三人与债权人双方达成合意加入债务,因第三人加入系减轻债务人清偿责任的授益行为,并未加重债务人的负担,在缺少债务人意思表示的情况下,一般仍认可债务加入的有效成立;而对于第三人的单方承诺行为,有学者认为此种形式形成的债务加入因涉及债权人的切身利益,须以债权人明示同意的意思表示为前置条件,否则并不当然对债权人发生效力。除上述三种情况外,实务中还有一种第三人加入债务的方式,即第三人与债务人达成合意加入债务,那问题是如果债权人未明确表示接受,是否构成有效的债务加入?这都是存疑有待解决的问题。

《民法典》首次规定了债务加入的情形,其第五百五十二条规定:“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”根据该等规定,以上两种情形的债务承担不需要以债权人同意为要件。增加一个新的债务人并不会改变原债务人的地位,也不会影响到债权人实现债权利益,这更为符合各方当事人的目的,也未损害任何一方的具体利益。对于第三人来说,基于自身利益的考量而加入债务,在向债权人承担债务后,或可依照协议约定获得对债务人的追偿权,或可以获得其他益处;而债务人虽然没有脱离原先的债务关系,但并未加重其债务负担。《民法典》以法律的形式规定了两种债务加入的方式,因三方协议合意产生的债务加入行为符合当事人意思自治原则而当然构成债务加入;第三人向债权人单方承诺与第三人同债权人之间约定债务加入类型在原理上相同,不需要再做重复规定。因此,第五百五十二条规定的两种债务加入类型足以涵盖当事方目的和交易需求。

虽《民法典》以法律的形式赋予了债务加入独立的法律地位,但如何在司法实践中具体应用、适用何种法律规则仍需要进一步阐释和说明。最高人民法院于2020年12月31日发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《担保制度司法解释》),其中第十二条对上述问题作出进一步解释:“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的,人民法院在认定该行为的效力时,可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”但究竟债务加入能否等同于保证?实践中债务加入常表现出的担保特征,使其与保证之间的界限非常模糊,但在个案中将第三人承诺履行债务的意思表示解释为债务加入或保证,则决定着第三人承担责任的大小或有无,因为两者在产生的法律效果上存在重大差异。这便在理论界和实务界产生争议,究竟以何种标准来对两者进行区分,以及在何种程度上、以何种方式来考量债务加入可以适用保证之规则?

二、债务加入与保证的差异分析

1.债务性质不同。保证关系中,主债务与保证债务是主从债务关系,保证债务是附属于主债务的从债务,具有从属性,是为他人的债务负责。而债务承担中第三人所承担的债务与原债务人的债务具有同一性,二者并不是主从债务的关系,而是并存的债务人,是为自己的债务负责。在张刚良、张成双借款合同纠纷再审案中【(2019)最高法民再316号】,最高法院认为,债务加入与保证的本质区别在于债务承担人并非从债务人,而是共同债务人,与原债务人无主次之分,当债务人不履行到期债务时,债权人可以直接选择由债务承担人偿还债务,债务承担人具有完全清偿债务的义务,其履行的法律效果及于债务人。

2. 原债权债务合同无效对保证合同及债务加入合同的效力影响不同。保证合同是原债权债务合同的从合同,具有从属性,如主合同无效,保证合同也无效。根据《民法典》第六百八十二条第二款规定:“……保证合同被确认无效后,债务人、保证人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。” 《担保制度司法解释》第十七条第二款进一步确定了此情况下保证人承担的责任范围:“……主合同无效导致第三人提供的担保合同无效,担保人无过错的,不承担赔偿责任;担保人有过错的,其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”而债务加入合同,无论是加入人与债务人签署的协议还是对债权人作出的单方承诺,在原债权债务合同无效的情况下,虽也归于无效,但此时债务加入人与原债务人承担的是缔约过失之责,依据《民法典》第五百条的规定承担赔偿责任。

3.履行顺位有差异。保证是为他人之债负责,连带责任保证人承担保证责任的前提条件是“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形”,重点强调债务到期后债务人未履行债务。对于债务加入来说,债务加入人是债务人之一,是为自己债务负责,债务履行期限届满,债权人可直接要求债务加入人履行债务,不必然以原债务人不履行债务为前提。

4. 追偿权不同。《民法典》第七百条规定,“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”也就是说,保证人在承担保证责任后,享有法定的追偿权,除非当事人另有约定;而法律并未赋予债务加入人以追偿权,即债务加入人不享有法定追偿权,只有在和原债务人有明确约定的前提下,加入人才可以在履行债务后按照约定向原债务人追偿,若无此约定,加入人原则上不能向原债务人追偿。

5.时效适用方面有差异。保证受履行期限和保证期间的限制,债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定,没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的,保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。但并存的债务加入人不受保证期间的限制,可以协议提前亦可以延后,其不享有保证期间的期限利益。

6. 从是否以债权人同意为要件来分析,《民法典》第六百八十五条规定了三种保证形式:即保证合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主债权债务合同中的保证条款;亦或第三人单方以书面形式向债权人作出保证。对于前两种形式,自然债权人已表同意;而对于第三种方式,《民法典》规定“债权人接收且未提出异议的,保证合同成立。”因此,保证合同的成立以债权人同意为常态,如出现第三人单方承诺的情况,债权人未提出明确异议也可。对于债务加入来说,《民法典》规定的两种方式,即加入人与债务人进行约定或加入人对债权人的单方承诺,均不需要以债权人同意为要件,可见债权人明确同意的意思表示对于保证合同和债务加入协议的成立影响略有差异。之所以两者会有此区别,是因为保证一般与主债权债务合同同时成立,甚至债权人会将保证作为签署主合同的重要考量因素,如果没有适当的保证,债权人可能就不会与债务人形成债权债务关系,因此债权人参与保证关系成立的程度较高;而债务加入多发生于原债权债务关系已经成立之后,即使没有债务加入,债权人也认可了只有一个原债务人的事实,新加入的债务承担对于债权人债权利益的实现更为有利,因此债权人在一般情况下自无拒绝的理由,对是否需要其明确表示同意的意思表示的要求也相应低于保证。

三、债务加入与保证的辨析标准

1.文义优先

对于债务加入和保证的辨析,如果当事人具有明确的意思表示,使两者能够进行明显区分,那么该意思表示是具有决定性的。具体来说,在个案中进行判断应以当事人签订的相关协议或第三人提供的承诺函为准,如上述文件明确使用“保证”或“债务加入”的措辞,或有“当债务人不履行债务时,与其承担连带责任”、“与债务人共同承担债务”等明确意思表示的,应依其表述进行相应的定性。如在中国信达资产管理公司石家庄办事处与中阿公司、河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案中【(2005)民二终字第200号】,河北省冀州市中意玻璃钢厂在出具的《承诺函》中明确:“我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任,并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号《外汇借款合同》的补充,具有同等的法律效力。”最高院认为,判断一个行为究竟是保证,还是并存的债务承担,应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义,可以认定为保证……。本案中,根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明,对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可,可以据此认定为保证。

又如在孙启银、中融国际信托有限公司合同纠纷中【(2019)最高法民终1173号】,孙启银、大基集团、北京大基公司、无锡亿仁公司向中融信托公司出具《还款函》,承诺孙启银、大基集团、北京大基公司、无锡亿仁公司将共同偿还所欠款项。最高院认为北京大基公司、无锡亿仁公司作为第三人加入到基于《股份转让合同》《还款安排函》形成的债的关系,与孙启银、大基集团共同负担债务,系并存的债务承担。在伊春森工铁力林业局有限责任公司、朝阳海洋房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷中【(2020)最高法民终638号】,铁力林业局向债权人海洋公司出具《承诺函》,承诺在利智公司迟延履行约定债务的情况下,由其履行债务人利智公司的债务。最高院认为该函已构成并存的债务承担,即债的加入,其应对其承诺的债务承担责任。在中信国安集团有限公司、辽宁振兴银行股份有限公司金融借款合同纠纷【(2020)最高法民终109号】中,国安公司向振兴银行出具《债务加入承诺函》,最高法院认为,根据该《承诺函》青海国安自愿申请债务加入,构成涉案债务的共同债务人,对国安集团所负有的全部债务承担连带清偿责任。

《担保制度司法解释》第三十六条也确认了此原则:“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。”

2.利益状态

如果当事人已有明确的意思表示,以文义方式区分债务加入和保证自无问题,也就无须考虑其他解释要素。但如当事人的意思表示存疑,则出现辨析困难,需要结合其他因素来探求当事人真意。德国通说认为,可识别债务加入的一个重要因素为第三人存在“自身经济上或法律上的利益”,即债务加入应当以加入人具有自己的、直接的经济利益为要件。我国司法实务也经常采用利益标准为判断两者区别的主要因素。当事人之意思表示不明时,如其为原债务人之利益而承诺偿还债务,可认定为保证。而对于债务加入而言,加入人承担的是独立于原债务人的债务,追求的是自己的经济和法律利益,对于与加入人自身有直接利益关系且存在约定不明情形时,认定为债务加入较为合理。最高人民法院于云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷案中【(2014)民二终字第138号】正式确立了这一利益标准,认为原债务人益安煤矿与债权人中翔集团之间的债务有效存在,李俊生既不是以《借款合同》的借款人身份签订《借款合同》,也不是以保证人的身份承诺承担保证责任,而是加入到原债务人益安煤矿与债权人中翔集团之间的债务关系中。李俊生作为益安煤矿的实际出资人和控制人,与益安煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系,其亦直接参与了该案所涉益安煤矿股权转让和借款过程,并直接向中翔集团支付了200万元款项,故其在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任,不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任,其对此亦有直接和实际的利益。因此,李俊生在《借款合同》中作出的还款承诺更符合债务加入的特征。

至于“加入人具有自己的、直接的经济利益或法律利益”的判断标准,我国司法实务并未给出明确答案。在中国城市建设控股集团有限公司与安信信托股份有限公司营业信托纠纷案中【(2018)最高法民终867号】,最高院也认为因承担人未明确基于何种目的负担回购义务,其是否具有实际利益难以判断。德国联邦最高法院认为,利益并非一定与合同的对待给付相关。第三人加入一项债务的原因也可能为其他,比如第三人为债务公司的实际控制人,为避免公司破产影响自己的商业信誉而加入到债务中也应认定第三人存在直接的经济利益,但如第三人是出于友谊或亲属关系而承诺代为履行付款义务,则不宜做出第三人具有直接的经济利益的认定,笔者认为此观点值得借鉴。当然,出于友谊或亲属关系作出代为履行还款义务的承诺即使不符合“利益标准”,如果事实本身符合债务加入的特征,仍可认定为债务加入。

四、债务加入可否类推适用保证规则之分析

因债务加入与保证均具有担保债权实现的功能,国内外理论界和实务界都有主张将保证法律规范类推适用于债务加入。如日本通说认为,债务加入与保证类似,可以类推适用保证的相关规定。德国实务也间接承认,承担人以债务加入的方式加入债务,如同样出现保证人可以免除责任的情况,该债务加入也可类推适用此规则,免除债务承担之责。

在我国,“债务加入可参照适用担保法的相关规定”这一论述最早见于青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司新泰分公司民间借贷纠纷再审案【(2016)最高法民再322号】,最高法院认为:“关于《特别声明》的效力问题。如前所述,我国法律就债务加入未作明确规定,与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系,可参照适用担保法的相关规定。”在大理兰林阁置业有限责任公司昆明分公司、大理兰林阁置业有限责任公司民间借贷纠纷再审案中【(2019)最高法民再236号】,最高院再次重申该观点:“我国法律就债务加入未作明确规定,因相当于在债务人之外为债权人增加了一个新债务人,债务加入和保证一样具有担保债权实现的功能,故与债务加入在法律性质上最为接近并且有明确法律规定的应为连带责任保证法律关系,因此,对于苏家荣以兰林阁昆明分公司的名义而为债务加入行为是否构成有权代表及相应效力,可参照适用担保法的相关规定加以评判。”

上述两则案例中法院在判决书中的观点陈述均是在《民法典》生效前司法实务对债务加入适用规则的意见。在《民法典》出台前,针对司法实践中频发的债务加入问题,最高院于2019年9月发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)(以下简称《九民纪要》),《九民纪要》于第二十三条首次对债务加入准用担保规则予以明确:“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务,该约定的效力问题,参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”随着《民法典》的生效,《担保制度司法解释》第十二条延续了这一思路,以公司名义加入债务的,其行为效力可适用公司为他人提供担保的规则。但债务加入究竟是否可以完全类推适用保证之规则,笔者认为有待商榷。

首先,法律规范已给与债务加入独立的法律地位,并与保证进行区别。除《民法典》第五百五十二条规定外,《担保制度司法解释》于第三十六条对何种情形下适用债务加入和保证也予以释明,如协议/承诺函中出现“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等”等类似具有提供担保的意思表示,应依照保证的有关规定处理;如具有“加入债务或者与债务人共同承担债务”、“共同还款承诺”等意思表示的,认定为债务加入。既然从法律规定的层面已将债务加入作为一种有别于保证的独立制度,那在个案中对两者进行区别仍有其必要性,债务加入完全类推适用保证规则难以成立。

其次,如本文第二部分对两者差异进行的比较分析,保证规则不能完全适用于债务加入。如保证的书面形式规定,保证合同作为要式合同应当采用书面形式;而债务加入并非一定需要加入人以书面形式作出承担债务承诺,债务加入协议是第三人加入债务的外在表现,但如第三人以事实行为等其他形式表示愿意加入债务的,依然能确定当事人真实的意思表示。再如前文所述保证受主债务履行期限和保证期间的限制;而债务加入则不受此限,其不享有保证期间的期限利益,关于保证期间的规定并不适用于债务加入。

《民法典》以法律的形式赋予了保证和债务加入各自独立的法律地位,《担保制度司法解释》规定债务加入行为的效力适用公司为他人提供担保的规则进行判断,但这一解释缺乏明确的法律依据。保证规定是否也可类推适用于债务加入问题值得探讨。我国《公司法》第十六条规定,公司为他人债务提供担保,应当依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。保证人承担保证责任后,尚能通过法定追偿权获得部分或全部补偿,其利益不致完全受损,相较于此,债务加入人承担的风险可能更大。首先,债务加入人的求偿权只能依据其与债务人之间内部协议确定,如双方协议没有对此进行约定,则加入人不能获得对债务人的追偿权;再如前文所论述的债务加入并不享有保证期间的期限利益,也无一般保证人享有的先诉抗辩权,种种情形使得债务加入人在承担债务后所承担的风险可能大于保证人。有观点据此认为,虽法律并未规定债务加入也需取得公司内部决议,然举轻以明重,债务加入也应取得公司内部决议。最高法院从《九民纪要》至《担保制度司法解释》均规定债务加入行为的效力适用公司为他人提供担保的规则进行判断,应是基于以上考量,以及为避免实践中大量存在的因过度担保而拖垮企业的现实情况。最高法院通过一个案件的说理对债务加入需权力机构决策的理由进行了阐述:在内蒙古天房伟业房地产开发有限公司、济南现代房地产开发有限公司企业借贷纠纷再审案中【(2019)最高法民申5503号】,最高院认为,现代房地产公司和天房伟业公司之间约定了在担保人不能清偿全部借款时,现代房地产公司对主债务未清偿的部分承担连带责任。该约定符合债务加入的法理,构成债务加入。相较于案涉担保责任而言,债务加入属于法律后果更为严重的责任形式,在当事人双方约定现代房地产公司提供物保尚需要经过该公司股东会决议的情况下,该公司以债务加入方式承担主债务的连带清偿责任更应该经过该公司股东会决议同意。在没有现代房地产公司相关股东会决议的情况下,不能认为约定该内容的条款已经生效。

但如果按此推论,似乎公司所有的负债都需要按照《公司法》第十六条的规定由权力机构进行决策,这既不符合现代公司治理的权力分立原则,也不符合现代市场经济的效率原则,因此还有待实践的检验。

鉴于《担保制度司法解释》明确将意思表示作为认定增信措施性质的判断标准,建议债权人在文件中明确“债务加入”、“承担连带还款责任”、“与债务人共同承担债务”等措辞,避免文义模糊。同时,由于《担保制度司法解释》将债务加入行为的效力适用公司为他人提供担保的规则进行判断,为确保债务加入文件的有效性,现阶段债权人仍需取得加入人有效决议文件。