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汇融学术|对《地方金融监督管理条例(草案征求意见稿)》的修改建议

发布:2022-01-13 编辑:汇融 热度:

序言   

2021年12月31日,中国人民银行就《地方金融监督管理条例(草案征求意见稿)》(以下称“《条例》”)向公众征求意见,该《条例》的实施对融资租赁公司、保理公司的后续展业有重大影响,现笔者就《地方金融监督管理条例(草案征求意见稿)》相关条款提出具体修改建议和理由,呼吁融资租赁公司、保理公司等业内同仁积极向监管部门反馈意见。

一、《征求意见稿》第四条

原文:“【地方监管职责】……省级人民政府履行对地方金融组织的监督管理和风险处置职责,承担地方法人金融机构的风险处置属地责任,督促各类股东履行补充资本的义务,对省级行政区域内防范和处置非法集资工作负总责。……”

修改建议:删除第二款中“督促各类股东履行补充资本的义务”。

理由:

1.与银行业等金融机构不同,地方金融组织的经营资金来源不涉及从公众吸储,地方金融组织没有资本充足率的监管要求,相应地,地方金融组织的股东也没有补充资本的义务。

2.根据本《条例》第九条对于“地方金融组织”的定义,地方金融组织多以“公司”为其组织形式,《公司法》中的“有限责任原则”和“自治原则”是地方金融组织经营活动的基本原则。上述两原则决定了地方金融组织的股东以出资额为限对地方金融组织的经营风险承担责任,股东对公司的经营享有重大决策权,并对自己的行为承担责任,非股东则不能越俎代庖,同时也通过确立上述原则,防止行政权力的过度渗入。因此,既然地方金融组织股东对地方金融组织的资本没有补足义务,则《条例》中关于监管机构督促地方金融组织股东补足资本金亦无权力来源。

二、《征求意见稿》第十一条

原文:“【设立审批、经营区域和高级管理人员任职条件】……

地方金融组织应当坚持服务本地原则,在地方金融监督管理部门批准的区域范围内经营业务,原则上不得跨省级行政区域开展业务。地方金融组织跨省开展业务的规则由国务院或授权国务院金融监督管理部门制定。

地方金融组织的董事、监事、高级管理人员应当满足国务院金融监督管理部门规定的任职条件。”

修改建议:排除融资租赁公司和商业保理公司适用禁止跨省开展业务。

修改后的条款:“……地方金融组织应当坚持服务本地原则,在地方金融监督管理部门批准的区域范围内经营业务,除融资租赁公司、商业保理公司以外,原则上不得跨省级行政区域开展业务。除融资租赁公司、商业保理公司以外的地方金融组织跨省开展业务的规则由国务院或授权国务院金融监督管理部门制定。

地方金融组织的董事、监事、高级管理人员应当满足国务院金融监督管理部门规定的任职条件。”

理由:

具体理由可参见2022年1月5日我所公众号文章:汇融学术:对《地方金融监督管理条例(草案征求意见稿)》第十一条的意见(作者:北京市汇融律师事务所高级合伙人 张立国律师)

当然,我们也注意到,跨省展业规则由国务院或授权国务院金融监督管理部门制定,似乎给禁止跨省展业提供了出路,但实际上,制定跨省展业的规则仍存在如下问题:

首先,若制定跨省展业的规则,很可能涉及到分/子公司的设立条件、设立程序、对母公司和分/子公司的是否有注册资金或拨付运营资金、经营地的实际经营场所和人员等要求。从目前很多地区的监管部门已发布的规则看,跨省展业的条件非常苛刻(如河南规定子公司的注册资本原则上不低于2亿人民币,而设立分公司,母公司对分公司拨付的运营资金不少于3000万,母公司的实缴注册资本还需达到3亿;重庆规定总公司拨付给分支机构的营运资金原则不得低于人民币1.7亿元,总公司的实缴注册资金不低于10亿元;青海规定融资租赁公司应当对每个分公司拨付不少于5000万元的营运资金……),即使日后统一规则,分/子公司的设立也需要复杂的内部审批流程(特别是央企、国企租赁公司)、租赁场地、派驻人员等,租赁公司的经济成本、人员成本、机会成本将大幅增加。融资租赁公司展业成本加重的结果,一是导致融资租赁行业的整体危机;二是展业成本最终将传导至承租人,不符合国家支持实体经济的金融政策。

其次,既然目前在制定《条例》,与其将跨省展业规则另由国务院或授权国务院金融监督管理部门制定,不如现在就在《条例》中确立融资租赁和保理行业的跨省展业规则。禁止跨省展业对融资租赁和保理行业的影响太大,因为《条例》一经生效,上述两类公司需严格遵守,如果另行制定具体跨省展业规则,需要时间,在此期间,市场主体一是面临的是每笔具体业务的暂停,由此将导致部分业务停滞,对融资双方都不利;二是空白期间市场主体对法规不可预期,增加法规的不确定性,进而有损法规的权威性。

再次,建议关注和清理目前各地不统一的跨省经营的规范性文件。目前各地在设立融资租赁公司分/子公司的设立条件(母公司、分/子公司的注册资金或运营资金)、设立程序等方面的监管规定已存在巨大差别:例如,北京、天津、上海、浙江、江苏等多数地区目前未就本地融资租赁公司在设立分/子公司时,对子公司的注册资金、母公司对分公司拨付的运营资金金额作限制,但是,河南、重庆、青海等地区对于跨省经营设定的门槛较高。

提示关注:

就本条第三款,需说明的是,目前关于地方金融组织的董事、监事、高级管理人员的任职条件,国务院金融监督管理部门并未制定。以融资租赁公司为例,目前银保监会发布的《中国银保监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》针对的是金融租赁公司,而非地方金融组织。根据各地已出台的地方规范性文件,各地对地方金融组织中董事、监事、高级管理人员所制定的任职资格标准不尽一致,国务院金融监督管理部门日后需进行统一。

三、《征求意见稿》第十四条

原文:“【终止业务】 ……地方金融组织解散、被依法宣告破产或者超过6个月不再从事经批准的地方金融业务的,应当将经营许可证交回省级地方金融监督管理部门注销,由省级地方金融监督管理部门予以公告。省级地方金融监督管理部门应当同时将相关信息抄送同级市场监督管理部门办理注销登记或者变更登记。”

提示关注:对于第二款中关于“6个月”的要求过于苛刻,建议适当放宽时间限定。

理由:

地方金融组织的经营资金不来源于公众,地方金融组织为自负盈亏的市场化经营主体,在合法依规的框架下,为股东创造价值是其经营的主要目的,并无持续性经营的强制要求,公司股东或经营管理层有权根据市场情况调整经营行为,特别是对于有的中小地方金融组织而言,其专业化程度更高、地域性更强、受市场波动影响更大,在市场环境不利的环境下暂停展业的可能性很大。因此,若要求地方金融组织超过6个月未展业就收回经营许可证并注销则过于苛刻,特别不利于中小地方金融组织的发展,影响行业生态的多样性。

四、《征求意见稿》第二十四条

原文:“【风险处置措施】地方金融监督管理部门发现地方金融组织可能形成重大风险的,经省级地方金融监督管理部门主要负责人批准,可区别情形采取下列措施。必要时,国务院金融管理部门派出机构可以给予协助:

(一)责令地方金融组织暂停部分业务、停止开办新业务、停止增设分支机构;

(二)限制分配红利和其他收入;

(三)限制资产转让;

(四)限制资金运用的规模和方式;

(五)责令地方金融组织调整董事、监事、高级管理人员或者限制其权利;

(六)责令地方金融组织的控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;

(七)法律、行政法规、国务院以及国务院金融管理部门规定的其他措施。……”

修改建议:对“重大风险”的情形限定在“影响社会公共利益、与社会群体性事件相关”范围内

修改后的条款:“地方金融监督管理部门发现地方金融组织可能形成影响社会公共利益、与社会群体性事件相关的重大风险的,经省级地方金融监督管理部门主要负责人批准,可区别情形采取下列措施。必要时,国务院金融管理部门派出机构可以给予协助:……”

理由:

1.《条例》中未明确“重大风险”的内容,缺乏操作性。

2.参考《融资性担保机构重大风险事件报告制度》第四条对“重大风险事件”界定:“本制度所称重大风险事件是指可能严重危及融资性担保机构正常经营、偿付能力和资信水平,影响地区金融秩序和社会稳定的事件。”以及第七条、第八条的规定,融资性担保机构的重大风险事件是影响到金融秩序和社会稳定的事件,同时,结合《银行业监督管理法》第三十七条的规定,若银行等金融机构违反慎审经营原则,或其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,监管机构将采取与本条类似的处罚措施。因此,对于地方金融组织所产生的重大风险,应限定在与公共利益或社会群体性事件内。

五、《征求意见稿》第二十五条

原文:“【对非法金融活动的处罚】 违反本条例规定,未经批准擅自设立地方金融组织,或者从事、变相从事相关地方金融业务的,由地方金融监督管理部门予以取缔或者责令停止经营,没收违法所得,并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上500万元以下的罚款;构成非法集资的,按照防范和处置非法集资相关法律、行政法规规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。……”

修改建议:第一,删除第一款和第二款中“从事、变相从事相关地方金融业务的”;第二,适当降低处罚上限。

理由:

1.《条例》中并未明确“地方金融业务”的内容,在对“地方金融业务”的内涵和外延缺乏界定的前提下,“从事或变相从事”地方金融业务的行为也无从谈起。

2.如果将地方金融组织“经营范围内的业务”等同于“地方金融业务”明显缺乏法律依据。以融资租赁公司经营范围为例,融资租赁公司可以经营融资租赁业务、租赁业务、租赁物购买、残值处理与维修、租赁交易咨询、接受租赁保证金、转让和受让融资租赁或租赁资产、固定收益类证券投资业务。目前,我国并无法律、行政法规规定其他商业主体或自然人禁止开展上述业务。结合其他类型地方金融组织的经营范围(如典当行可以开展鉴定评估及咨询服务,商业保理公司可以开展客户的资信调查与评估)也不难看出,地方金融组织的经营范围与其他普通市场主体的经营范围存在很多交叉。因此,对于合法行为设置行政处罚显然有误。

3.对比银行等金融机构,因地方金融组织的活动而引发系统性金融风险的可能性较小,但监管机构对其所设置的行政处罚并不匹配。例如,《银行业监督管理法》第四十四条、第四十五条对于擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动,未经批准设立分支机构的行为的罚则包括没收违法所得,处违法所得一倍以上五倍以下罚款,处五十万元以上二百万元以下罚款等。据此,国家对银行等金融机构类似的违法行为处罚标准尚低于本《条例》,因此,建议适当降低对地方金融组织的处罚上限。

六、《征求意见稿》第二十七条

原文:“第二十七条【违规跨省开展业务的处罚】 地方金融组织未经批准跨省级行政区域开展业务的,由住所地地方金融监督管理部门责令限期改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足50万元的,处50万元以上500万元以下的罚款;逾期不改正或者情节严重的,由住所地地方金融监督管理部门责令停业整顿或者吊销经营许可证。”

修改建议:适当降低处罚上限。

理由:同上述第二十五条修改理由第3项。

结语   

通读本《条例》,我们支持监管机构对地方金融组织功能监管和行为监管的理念,但有些条款还存在机构监管的明显痕迹,例如第十一条第二款关于禁止地方金融组织跨省展业经营的规定,具体理由不再赘述。

习近平总书记在2017年7月的全国金融工作会议上强调健全现代金融企业制度,推进构建现代金融监管框架,提出以市场导向,发挥市场在金融资源配置中的决定性作用,处理好政府和市场关系,完善市场约束机制,提高金融资源配置效率。

地方金融组织市场化程度高,在提高金融资源配置方面具备天然优势,而发展地方金融组织,特别是中小地方金融组织,与金融工作会议中提到的改善间接融资结构,发展中小银行和民营金融机构的理念相契合。

同时,在2021年12月中央经济工作会议上,习总书记再次强调引导金融机构加大对实体经济特别是小微企业、科技创新、绿色发展的支持。地方金融组织,如融资租赁公司中不乏立足于工程机械、农机、绿色能源、交通运输、基础设施等行业的专业化公司,已切实为上述实体经济提供融资服务,符合国家要求的金融服务实体的定位。

针对此类主体的监管,我们建议:

第一,融资租赁公司和保理公司全国展业是行业惯例,不应作人为限制。

第二,有些地方金融组织,例如融资租赁公司开展的业务以物为载体,具有服务实体经济的天然属性,符合习总书记在金融工作会议中强调的金融宗旨,因此,在制定监管规定时应充分考虑其特殊性。

第三,地方金融组织不涉及吸收公众存款,引起系统性金融风险的可能性较小,若地方金融组织的行为不侵害金融消费者的利益,不存在引发群体性事件的风险,监管部门应采取适度监管的原则,充分发挥市场导向,保持其活力。

第四,地方金融组织的客户群体多为中小微企业,若因跨省经营的限制造成融资租赁公司退出当地市场,反而不利于中小微企业融资。

正如习总书记在2021年12月的中央经济工作会议上强调的,以公正监管营造各类所有制企业竞相发展的良好营商环境,因此,建议充分听取各方对《条例》的修改意见,为地方金融组织构建公平监管环境,以建设普惠金融体系,促进经济和金融良性循环、健康发展。


感谢张稚萍主任、李雪梅、张立国律师在讨论过程中提出的宝贵意见。