私法主体债权的放弃与反悔——从债权实体与程序保护的双层结构谈起＿张福广

私法主体债权的放弃与反悔——

从债权实体与程序保护的双层结构谈起[1]

张福广

（北京市  汇融律所  100097）

摘要：私法债权是相对于税收、收费、罚款等公法债权而言的，公法债权属于刚性债权，依托于国家公权力，不得任意放弃，而私法债权原则上是可以单方自由处分的，也可以约定放弃，但是受到特定条件的制约，不得损害其他主体的合法利益。私法债权具有“债的实体内容”与“债的程序救济”的双层结构，债权的放弃也包括实体放弃与程序（诉权、追索权）放弃两种情形，程序性放弃并不意味着永远关上了司法救济之门。债权的放弃属于私法规制的范畴，但是一旦私法主体反悔起诉，开启司法救济之门，便进入了公法规制的范畴，公权力便开始介入，只要符合起诉的条件，法院便会受理，并对争议进行审查。私法主体的单方行动或者合同约定，无法约束公法机关的职权行为。

关键字：债权放弃    追索权   实体权利   诉讼权利

一、问题的提出

实践中经常出现这样的问题，甲方宣布放弃针对乙方的债权并签署放弃债权声明，并书面表示不向法院起诉，但是后来又反悔，继续要求乙方偿还债务，乙方以甲方已经放弃债权为由，拒绝偿还，甲方起诉，法院竟然受理甲方的起诉，并不理会乙方向其出示的甲方放弃债权及诉权声明。乙方于是一头雾水，甲方已经放弃债权，还能反悔吗？甲方宣布放弃债权后，债权还存在吗？为何法院依然受理甲方的起诉？

根据《民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，前者例如有偿转让、赠与、抛弃、毁损所有物抑或放弃财产性权利，如债权、知识产权等；后者如提起诉讼、变更或者放弃诉讼请求、撤诉或者进行和解。这是否意味着，私法主体可以在合同中约定，合同的一方、双方或者多方在发生民事争议时放弃诉权？该约定是否有效？

上述的案例涉及到了一直以来备受争议的债权放弃问题，同时也反映出人们对于民事权利的实体权利及其程序性保护问题上的混淆。要破解上述问题，需要站在当事人与法院、私法与公法、意思自治与法律强制的角度，分析双方之间的差异、互动与衔接问题。“无救济则无权利”（A Right without Remedy is not a Right），权利是受法律保护的利益，本身便包含着“内容实体”因子与“受公权力保护”因子，具有实体内容与程序保护的双层结构。难怪人们经常将两者混为一谈。权利的实体内容属于私法规制的范畴，程序保护则需要借力于公权力，属于公法范畴[2]。下面的论述即在此双层结构的基础上展开。

二、债权放弃的性质

（一）债权与债权请求权

要了解债权放弃的性质，首先要知晓债权是一种什么样的权利。债权是指权利人基于债的关系而产生的、请求特定人为特定财产给付行为的权利。请求权乃是由德国法学家Windscheid最先提出，债权请求权是债权的权能之一，是诉权的基础，只有存在请求权，才能产生诉权。但是债权请求权的实现并不一定要通过诉权才能实现，也可以通过自力救济的方式。所以，即便债权人抛弃了诉权，也并不意味着请求权的消灭，更不意味着实体债的消灭。只有在了解了债、债权、债权请求权、诉权之间基本关系的基础上，才能廓清上述案例中的诸种疑惑。

（二）债务免除的性质之争

债权放弃一直是一个充满争议的问题，一方面，债权放弃并非有着清晰内涵与外延的法律用语，而生活用语经常具有模糊性、歧义性，债权人放弃的是债权实体，还是诉权，并不明确；另一方面，我国民事法规范中没有对债权放弃作出明确的界定，《合同法》第105条规定了债务免除，属于债权放弃的一种表现形式，即债权的实体免除。针对债务免除行为的性质，存在两种观点：

1. 单方法律行为

理由：免除行为使债务人受益，没必要征得其同意；如果需要债务人的同意，债权人对债权的处分权将受到限制。免除属于单方、无因、无偿的行为，债务免除的法律后果是，债务人的债务归于消灭。此观点为主流观点。

2. 合同行为

理由：债的关系乃是基于债权人与债务人之间的合意，单方的意思表示不能改变债的内容；比照赠与行为，也是使一方受益的行为，但却属于合同行为；《合同法》并未排除双方通过协议方式免除债务。

小结：

笔者认为，两种观点各自有其优势，也存在不能自圆其说的缺陷。单方法律行为的观点更强调权利所有人的独立处分权，减少了权利人处分权利所受的诸多制约，更强调其自主性。但是，该说不利于权利人利益的维护，因为当权利人在短时间内基于非理性因素作出意思表示后，债权已经消灭，大错已经铸成，已经无力回天，后悔已迟。权利的放弃意味着可支配资源的减少，就此而言，这对于权利人并非利好。该说注重免除行为的无因性，与既有的法律规定（第三人的代位求偿权理论）相冲突。

合意行为说则以债权关系的相对性为基础，单方无权改变债权关系的内容，需要双方或者多方合意才行。对比一下债权转让的规定，《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”债权人转让债权时，只需将债权转让的事实通知债务人，而不必征得债务人同意。既然债权转让不一定有利于债务人，都不需要债权人同意，债权放弃是有利于债务人的，更不必征得债务人的同意，除非债权放弃是附条件的。故而，合意行为说也缺乏说服力。

同样的争论也存在于债权放弃的问题上，因此有必要对债权放弃的法律性质作出廓清。

（三）债权放弃之法律性质分析

确定债权放弃的法律性质的目的主要是为了判定其法律后果，也即何种权利义务从何时起发生何种变化，例如债权的实体免除发生债权消灭的法律后果，而债权的追索权放弃不发生消灭债权实体的效果。

1. 单方行为抑或合意行为

按照单方法律行为的观点，债权放弃可以由债权人自己单方面宣布，放弃行为是无因、无偿、非要式的，但是该意思表示需要向债务人或者其代理人作出，不能向其他人做出，属于需要受领的意思表示，该意思表示作出后，即发生债务消灭的法律后果，债权人对于所作出的债权放弃行为不得也无法撤回。

该学说使得“代位求偿权”理论面临障碍，因为既然债权放弃属于单方的、无因的民事法律行为，一旦放弃债权的意思表示作出，债权随即归于消灭，而第三人代位求偿则是以该债权的存在为前提的，债权不存在了，又谈何代位呢，正所谓“皮之不存，毛将焉附”？！

“单方行为”并不排斥合同双方以合意的方式约定放弃债权的行为。

“合意行为”说适用的范围较窄，属于少数派观点。如果合同双方在合同中对债权放弃进行了明确约定，放弃债权的债权人一方后来反悔提起诉讼，这是否属于违约行为？这就需要对“债权放弃”的内容进行区分，如果债权人放弃的是实体债权，不包括诉权的内容，则起诉行为并不违约，但是起诉要求债务人偿还债务，则属于违约行为。

2. 实体放弃与程序放弃

依笔者之见，债权的放弃包括债权的实体放弃与债权的程序放弃。实体放弃使得债权的权利本体内容——法益——归于消灭，比如债权人向债务人宣布相关债务“一笔勾销”，或者免除债务人的债务；程序放弃经常指的是债权人舍弃向法院机关寻求公力救济的可能性，如放弃向法院起诉，但是仍然可以通过私力救济的手段实现债权。

综上，债权放弃应当采用“修正的”单方法律行为说，即要考虑债权放弃的原因及其延伸、辐射性效果，以不损害国家、社会以及第三人利益为前提；同时，明确债权放弃的范围，将债权放弃的实体放弃与程序放弃相互剥离，区别对待。

三、债权放弃的法律限制

债权人放弃债权应当符合法律规定的条件，如具备民事行为能力、意思表示真实、不得损害其他人权力与利益等，如果不具备上述条件，不发生债权放弃的法律效果，表意人“反悔”有理。

（一）真意保留行为

真意保留是指行为人故意隐瞒其真实意思，而为其他的意思表示。原则上真意保留情况下所作出的意思表示是不受保护的，即采行表示主义，而非意思主义，例外情况下保留的真意有效并受法律保护，例如相对方知晓表意人的真实意思的情形。如果债权人作出的债权放弃是真意保留，而债权人知悉此一真意的，则债权放弃的意思表示不发生效力。

举例：债权人要求债务人还款，债务人只同意还本，不还利息，债权人变造假借据退给债务人，债务人偿还本金后才发现借据为假，债权人反悔并起诉。（实体债权放弃）

（二）重大误解

    表意人出于过失对对方当事人、标的物的品种、质量、规格、数量等发生错误认识，其作出意思表示与自己真实的意思相违背。例如，继承人认为被继承人所留下的遗产极少，因而作出放弃继承遗产的意思表示，但实际上遗产非常可观，继承人有权撤销基于重大误解作出的意思表示。

（三）受欺诈、胁迫作出的意思表示

表意人在受到欺诈、胁迫情况下所作出的违背自己真实意思的意思表示，在不损害国家利益的前提下，表意人可以要求法院或者仲裁机构变更或者撤销。表意人受到欺诈、胁迫而放弃债权的，其作出的意思表示可以撤销。

举例：债务人胁迫债权人使其答应放弃起诉权，后债权人反悔起诉。（程序救济的放弃）

（四）显失公平

显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则。在显失公平的情况下，债权人有权撤销其所作出的债权放弃的意思表示。

（五）损害第三人债权

    《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。这意味着，如果放弃债权损害到第三人利益的实现时，不论是由于过失未注意到第三人针对自己的债权，还是具有不向第三人偿还债务的主观故意，放弃债权的意思表示都具有主观或者客观意义上的可谴责性，因而该意思表示因存在瑕疵并未生效，不发生消灭债权的法律后果。[3]正因为债权的实体仍然存在，而并未随着意思表示的作出而消失，第三人才可以取代原债权人的位置。

（六）无权处分共同共有财产

《物权法》第九十七条规定，处分共同共有的财产，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。如果放弃的债权属于夫妻共有财产，应当征得配偶的同意，否则构成无权处分。

上述的几种情形都有可能成为债权人放弃债权后反悔的理由，相关交易进行过程中，应当采取适当措施预防并化解风险。

四、债权放弃的反悔

《民事诉讼法》作为连接私法主体与公法主体的纽带，既有私法的特点，又具有公法的特性，其所搭建的原告、被告、法院的三角架构，即包含了当事人的权利与义务，又包含了法院的审判职权，既有权利的任意性，又有义务的强制性，还有职权的法定性。即便私法主体在合同中约定了债权放弃的条款，一方反悔起诉的，只要符合起诉的条件，法院还是会受理的。

对于民事争议，人民法院基本上还是奉行不告不理的原则，人民法院不会主动介入到民事争议之中，司法之门的启动权还是掌握在私法主体手中（特殊情况下由检察院代为起诉）。门外面是“有约定依约定，无约定依法定”的意思自治领域，门里面是“法律强制”的领域，私法主体之间的约定无法对公法机关的职权行为产生约束效力。

当事人反悔后提起诉讼的，法院普遍的操作是受理案件，然后对实体性权利进行审核，如果约定属实，并且并不违背《合同法》，也不违反法律和行政法规的强制性规定，且不存在重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等可变更或撤销的情况的，应当对这类约定放弃诉权或者实体权利的条款的法律效力予以认定，同样作出驳回起诉的判决。[4]如果存在放弃实体债权或者放弃起诉的意思表示可撤销的情形，并且债权人撤销先前做出的债权放弃的意思表示的，则债权放弃行为不生效力，法院则按照合同实际规定的权利义务进行判决。

私法主体在合同中约定放弃诉权的条款是否有效，相关观点也是莫衷一是，既然法律规定当事人可以以约定仲裁的方式排除向法院起诉的权利，既然我国的公证强制执行制度允许当事人作出排除诉权的规定，似乎就不应该质疑私法主体约定放弃诉权的问题。很多人认为，诉权可以放弃，但是不能以合同条款的形式事先作出约定。这种约定是否会像“潘多拉的魔盒”那样隐藏着更多的隐患，笔者认为存在很大可能性。它是否会成为强势当事人一方凌霸弱势一方的借口？或者为私法主体通过合同约定排除公法规定打开了缺口？这个缺口是否会越来越大，带来“大堤溃于蚁穴”的效果呢？没人能预测诸如此类的约定与多种其他法律制度相互组合、牵连、交织后会产生怎样的结果，将来公法的严肃性何在，强制性规定是否有可能被架空？法律帝国的大厦是否还能够立于坚固的磐石之上？……

事虽微末，颇费思量，思而有小得兮，与君共享。

[1] 本文乃是笔者对一个交易结构中出租人所面临的风险进行分析的副产品，也是笔者对相关问题作出的简单梳理、总结，张稚萍主任、李雪梅律师对该小文提出了宝贵修改意见，特表示感谢。同时欢迎各位方家批评指正。

[2] 程序保护包括私力救济与公力救济的内容，作为权力保护的途径之一，私力救济也不容忽视。

[3] 与纯粹财产性的债权放弃相比，对于带有身份性质的债权（如继承权、抚养权、赡养权）的放弃，法律上应当对债权人的撤销权、代位权进行限制。

[4]  放弃债权对债权人来说是种“非利益”，仿照消保法赋予消费者反悔权的做法，是否也应当对债权放弃设定一个“反悔期”，反悔期之内可以撤销“债权放弃”的意思表示。但是也有人认为，消费者的“反悔权”立足于消费者相对于企业的弱势地位，而这种特殊保护并不适用于企业之间。

【编辑：王松】